Resumo

Pode-se definir a guarda de fato como uma situação em que uma pessoa se encarrega do cuidado de outra, que necessita de proteção, sem intervenção administrativa ou judicial, e à margem da existência de um dever legal. As pessoas submetidas a guarda de fato costumam ser maiores em situações de dependência, que carecem de condições materiais e afetivas e que se integram em uma família sem que existam vínculos de parentesco, ou que por sua condição psíquica ou intelectual poderiam estar incapacitadas, mas não estão. Podemos dizer que existem três formas de proteção e promoção de direitos fundamentais da pessoa com deficiência mental ou psíquica: a) curatela; b) tomada de decisão apoiada; c) guarda de fato. Não obstante as duas primeiras sejam modelos jurídicos disciplinados na legislação civil brasileira, a guarda de fato surge como tertium genus, consistindo em uma atuação imediata sobre pessoas maiores cuja capacidade não tenha sido judicialmente modificada, mas em tese deveriam ter sido curateladas por se encontrarem em situação de ausência de autogoverno ou, necessitem de proteção por terem limitações em suas faculdades volitivas que as coloquem em situação de risco, sem que tenham sido submetidas a tomada de decisão apoiada. Há de se indagar se – em face do silêncio do Código Civil – há a possibilidade de imputação pessoal de danos a uma pessoa maior incapaz (porém não incapacitada) por danos praticados contra terceiros e também da pessoa que exerça a guarda de fato sobre ela. A questão se torna mais aguda à medida que a demografia brasileira aponta para o envelhecimento da população e o consequente aumento de doenças crônicas degenerativas e incapacitantes.